PRIMERA CLASE
TEMA 1 - ¿QUÉ ES EL DERECHO?
UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL DERECHO
ALGUNOS RASGOS GENERALES DEL DERECHO
EL DERECHO COMO REALIDAD HUMANA
EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO
LAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO
OTROS ORDENES NORMATIVOS DISTINTOS DEL DERECHO
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UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL DERECHO
Cuando nos acercamos a una realidad con ánimo de conocerla, tratamos de desentrañar lo que es esa realidad; en qué consiste, cuál es su modo de ser. La aproximación a una cosa concreta puede abordarse desde diferentes perspectivas: su origen, su historia, su finalidad, etc.; pero esta estrategia no ofrece demasiada utilidad si previamente no se afronta la pregunta de la esencia misma de esa realidad. Resolver este interrogante es importante, y en el caso de la realidad jurídica reviste un interés crucial, por dos razones:
1 - La primera razón está en que, mientras en general las personas cuando se plantean conocer una realidad sabe muy poco o nada de ella, y no tienen problema en reconocerlo, en cambio, cuando se trata del Derecho, parten de ideas preconcebidas. Nos encontramos no sólo con que la gente tiene o cree tener conocimientos del mismo, sino que además suelen estar equivocadas. Y más grave aún es que estos conocimientos no sólo suelen ser erróneos, sino además peyorativos, conformando una idea del Derecho pesimista y negativa.
Así, al preguntar al hombre de la calle, éste identificaría Derecho con policía, impuestos, órdenes... Lo cierto es que lo jurídico queda identificado a veces como algo hostil, agresivo, restrictivo: como un mal necesario.
2 - La segunda razón por la que resulta urgente construir una idea adecuada del Derecho estriba en que el Derecho constituye una realidad intrínsecamente humana, tan estrechamente unida al hombre que puede afirmarse que una gran parte de nuestras actividades están literalmente rodeadas por el Derecho: compramos y vendemos, por ejemplo. Actividades que son jurídicas, es decir, que están reguladas por el Derecho, una realidad que condiciona nuestro vivir.
ALGUNOS RASGOS GENERALES DEL DERECHO
Para conformar su concepto, o su esencia, nos apoyamos en tres rasgos del mismo:
1) Distinción entre Derecho y Justicia
Por una parte, se puede hablar de (A) la existencia intuitiva de lo jurídico. La idea de lo jurídico anida en el espíritu humano desde su nacimiento. Un ejemplo lo tenemos en la firmeza con que un niño defiende aquello que considera suyo, o la irritación que le produce ser castigado injustamente. Más claramente se evidencia esta intuición de lo jurídico en el hombre adulto: el labriego analfabeto se opone a que otro invada sus tierras porque, aunque no conoce ninguna ley, sabe perfectamente que es un acto inadmisible.
Por otra parte, para muchas personas el Derecho está constituido por (B) las normas y preceptos contenidos en las leyes: es el llamado 'Derecho Positivo'.
Cabe distinguir pues entre Derecho y Justicia, o bien entre:
A - Derecho como algo "intuitivo" (la idea social y natural de la justicia)
B - Derecho Positivo (normas, leyes, reglamentos... existentes, reales)
2) El Derecho como factor civilizador y cultural
La consideración más elemental del Derecho ve a éste como un orden normativo, como algo que manda la realización de determinadas conductas y prohibe la realización de otras. Sin embargo la función que ha realizado el Derecho a través de la historia se sitúa muy por encima de esta primera visión. Ha constituido a lo largo del tiempo un factor civilizador y cultural de la máxima importancia. Gracias a éste las relaciones entre los hombres han ido perdiendo agresividad. La rudeza de los tiempos en que triunfaba el más fuerte sobre el más débil, ha sido sustituida por un sistema en el que el imperio de lo jurídico ha hecho posible que el débil pueda enfrentarse al fuerte e imponerse cuando tiene de su parte la razón del Derecho. Este ha cooperado de modo decisivo al progreso cultural y al avance del proceso civilizador, siendo uno de los elementos que han permitido el tránsito de la selva a la ciudad, de grupos humanos regidos por la razón de la fuerza, a sociedades presididas por la fuerza de la razón. En síntesis. podemos distinguir:
- Existencia empírica del Derecho: Derecho como un sistema de normas de orden, de prohibición, de reglamentación
- Existencia cultural del Derecho: avance de la sociedad gracias al Derecho como factor civilizador y fenómeno de progreso.
(La irreversibilidad de los logros culturales - La 'cultura' y los avances 'culturales' parecen irreversibles en la mayoría de los casos, en el sentido de que ya no podemos desprendernos de dichos avances. Por ejemplo la asimilación de las imágenes fotográficas: ya no es posible observar fotografías como 'antes' de la difusión de las imágenes fotográficas, es decir, de la manera 'naif' en que miraban -sin entenderlas- las primeras fotografías los aborígenes encontrados en selvas remotas en las últimas décadas. El Derecho, así, es una adquisición 'cultural' que parece también irreversible: es casi imposible imaginar ya formas de sociedad sin normas jurídicas...)
3) El hombre como ser social y jurídico
El Derecho posibilita la auténtica vida humana. El hombre es un ser que viene al mundo cargado de posibilidades cuyo paulatino desarrollo y puesta en práctica lo convierten en un ser social, para poder tener una existencia mas auténticamente humana. El desenvolvimiento de sus posibilidades requiere que el sujeto se encuentre con un medio adecuado. Tal condición es que el sujeto viva en convivencia social, pues únicamente ésta le proporciona los medios aptos para un desarrollo integral de su personalidad.
El mito novelesco de Robinson Crusoe o el de Mowgli expresa que el hombre aislado se halla radicalmente limitado en todas sus dimensiones. Que el ser humano haya adoptado siempre una forma de vida colectiva para prosperar y progresar desata, por tanto, una controversia. Las formas de vida colectiva,
a) ¿son una tendencia natural?
b)
¿son consecuencia de un pacto o convenio?
Esta polémica puede desarrollarse a partir de los escritos de Hobbes, Rousseau, Montesquieu…
En cualquier caso, la opción 'b' parece la más pragmática: el hombre es un ser social, y entonces la sociedad en grupo es inconcebible sin el Derecho, que es el que determina lo que cada uno puede hacer, y lo que debe tolerar que hagan los demás.
El Derecho establece las reglas del juego en las relaciones entre los miembros del grupo; es el que, en fin ordena la vida social (ubi homo, ibi societas, ubi societas, ibi ius = donde hay hombre, hay sociedad, donde hay sociedad hay derecho). La conclusión es que si una vida auténticamente humana sólo puede darse dentro del grupo social, y si esta forma de vida necesita una ordenación jurídica, el Derecho se presenta como un factor imprescindible para la realización de esa forma plena de vivir del hombre.
La distinción o polémica a debatir en este apartado es, resumiendo:
a) El hombre se halla inclinado de manera natural a una vida en común, a una vida en sociedad, y por tanto se ve inclinado a dotarse de normas de Derecho
b) El hombre es un ser genuinamente aislado y único, y éste es su estado óptimo dentro de la Naturaleza (posición de Rousseau), y solo de manera innatural y forzada debe juntarse con sus semejantes, con los que debe establecer entonces pactos de no-agresión, normas jurídicas, etc.
En esta distinción o controversia se halla el germen de muchas discusiones jurídicas que afectan al Derecho Político (definición del Estado...), a la Filosofía, a la Sociología, a la Psicología, etc.
EL DERECHO COMO NECESIDAD ESPECÍFICAMENTE HUMANA
Conviene desarrollar la exposición anterior -en sus facetas 1, 2 y 3- para subrayar una condición muy relevante del Derecho: éste es una realidad humana.
Pero tampoco basta con decir que el Derecho es una realidad humana, sino que hay que afirmar que es una realidad ‘exclusivamente’ humana.
Por otra parte, no existen razones sólidas que avalen la tesis, sostenida por algunos, de que lo jurídico alcanza también al mundo animal, hablándose de una llamada justicia subhumana. Hay precedentes históricos de procesos instruidos contra animales, pero son puras anécdotas.
Más seria es otra tesis que con frecuencia se ha utilizado: las personas tenemos deberes jurídicos para con los animales; por ejemplo, en un zoo se dicta una norma en virtud de la cual se prohibe hostigar a los animales. La obligación ciertamente jurídica que la prohibición genera en el visitante vincula a éste con la autoridad que la formuló, que es quien debe exigir el acatamiento de la misma, no con los animales. Dicho de otro modo, el deber jurídico no se tiene con los animales, sino con ocasión de los animales.
Sobre los derechos de los animales (Fernando Savater)
EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO
Se afirma que el Derecho preside y regula una gran parte de nuestros actos cotidianos. Para determinar cuáles son los actos sobre los que el Derecho se proyecta es útil el método que solía utilizar Sócrates; la mayéutica, consistente en que el filósofo iba haciendo preguntas a un interlocutor hasta llegar a "sacar" o "sonsacar" la verdad, ayudándole a descubrirla. Hagamos, pues, preguntas.
Preguntémonos cuál es la función del Derecho. Si el Derecho es aquéllo que obliga a hacer ciertas cosas y prohibe otras, se puede deducir que el Derecho es un elemento regulador de acciones.
Pero también son acciones las que realiza la naturaleza, y no parecen que sean objeto de regulación del Derecho, luego es necesario precisar un poco más el término acciones. El término se refiere sólo a las realizadas por el hombre, de esta manera queda el Derecho como regulador de acciones humanas. Derecho es un orden regulador de actos humanos.
Sin embargo hay muchos actos que el hombre realiza y que no podemos considerarlos como objeto de la normación jurídica, con lo que se tiene al Derecho como un orden regulador de actos humanos conscientes, voluntarios y libres, siendo más precisa su definición como: un orden regulador de conductas; entendiendo por conducta el acto que se realiza pudiendo haber ejecutado otro.
Pues bien, este punto al que se ha llegado delimita bastante bien el ámbito de lo jurídico, pero... ¿regulará también un pensamiento, un deseo... ?. Los pensamientos y los deseos se refieren a actos que realizamos sólos, para la ejecución de los cuales no se necesita la intervención de ninguna otra persona; mientras que hay otro tipo de actividad que para llevarse a cabo exige inexcusablemente la presencia de otro, respecto del cual se realice la acción (comprar, vender...). Esta distinción es la que divide los actos en inmanentes y transeúntes. Inmanentes son aquellos que comienzan y terminan en el mismo sujeto, permaneciendo en él. En cuanto a los transeúntes no pueden ejecutarse sino en el seno de la convivencia social, puesto que la acción 'transita' desde el individuo que los realiza hasta el otro hacia el que va dirigida. Se denominan actos de alteridad, puesto que se dirigen a otro, hacia un “alter” distinto del actor. Se puede entonces afirmar que el Derecho es un acto regulador de conductas de alteridad.
Pero si el Derecho regula los actos de alteridad ¿afecta a la amistad?. No. Por ejemplo: el Derecho se desentiende de lo que sucede en una relación amorosa, y sin embargo se halla presente cuando tal relación se convierte en matrimonio. La explicación estriba en que determinados tipos de relaciones son indiferentes al resto de la sociedad: si el noviazgo se acaba, el hecho es intrascendente para el Derecho; pero si la ruptura se produce en una relación matrimonial, el conjunto social sí se muestra interesado e involucrado, pues puede haber hijos del matrimonio, deudas contraídas frente a terceros, propiedades en común, etc...
Por lo tanto podemos definir el Derecho como un orden regulador de conductas de convivencia o alteridad, que afecta o interesa al grupo de modo especial.
MÁS ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO
La palabra Derecho no siempre se emplea con el mismo sentido, pudiendo haber una pluralidad de acepciones de la misma.
Por un lado se utiliza el término para designar la norma, el mandato. En ese sentido hemos empleado Derecho hasta el momento, siendo esta la acepción objetiva o Derecho en sentido objetivo.
Por otro lado, se utiliza la palabra con una significación muy diferente de la objetiva. Cuando se afirma que el ciudadano 'tiene derecho' a votar, está claro que no se alude a norma alguna, sino a una facultad que una persona tiene para hacer algo, una posibilidad de actuación que ostenta el sujeto; razón por la que se denomina derecho subjetivo.
Por supuesto, todo derecho subjetivo se ampara en el Derecho objetivo. El Derecho se me da, está fuera de mí, mientras que el derecho subjetivo es algo que está dentro de mí, algo que poseo.
OTROS ÓRDENES NORMATIVOS DISTINTOS DEL DERECHO
Una vez acotada la esfera en la que actúa el Derecho, dejando fuera de su radio de acción un conjunto de comportamientos o conductas que no es jurídico, hay que aclarar que no por ello estas conductas (las que quedan fuera de lo jurídico) no se hallen sujetas a norma alguna, es decir: sobre el obrar humano operan otras normativas distintas del Derecho.
Podría decirse que la actividad humana está regulada por tres tipos distintos de normas: las jurídicas, las morales y las de trato social.
1) Normas jurídicas y normas morales.
Nadie pone en duda que existan normas morales, aunque no sea más que el testimonio histórico, pues en todos los pueblos han existido prescripciones éticas, generalmente vinculadas al fenómeno religioso. Son sin ninguna duda identificables en la práctica (Hay que hacer la distinción, de todas maneras, entre ‘moral’ y ‘ética’)
Normas morales serán, en principio aquellas que regulen los actos humanos interiores, los que se producen en la intimidad del sujeto, son actos inmanentes, carentes de alteridad, mientras que las normas jurídicas se ocupan solamente de los actos exteriores. Según el tratadista Tomasio (1655-1728), se ocupan del “fuero externo del sujeto”.
Pero este criterio por sí solo no basta para llegar a una distinción entre ambos tipos de normas. Porque en efecto hay acciones externas que están sujetas al ordenamiento moral y que carece de toda regulación jurídica al no afectar al orden social, al buen funcionamiento del grupo.
El dato de la socialidad es tan relevante que a veces una misma acción cae bajo el orden jurídico o bajo el moral, según que tenga o no repercusiones en el orden social. Así la mentira está proscrita por las normas morales, no así por las jurídicas: pero si alguien miente a otro asegurándole que le vende un objeto de plata cuando es de latón, este engaño recibe el tratamiento jurídico, y el Derecho Penal lo califica como estafa.
En la controversia Moral (Ética) / Derecho tienden a imponerse dos razonamientos básicos:
1)
la opinión de que el Derecho y su funcionamiento es un medio, pero no un medio especialmente pensado para que triunfe la ética, sino que es un medio que tiene por objeto la organización de la sociedad según criterios y valores diversos, entre ellos, los morales o éticos...
2) El hecho de que una colectividad humana se dote a sí misma de normas de Derecho (como dispositivo de resolución de conflictos que antes podían dirimirse sólo en el ámbito de la venganza, etc.) es en sí mismo un hecho civilizador positivo, un hecho que comporta globalmente un progreso ético, o que parece otorgar a la sociedad en su conjunto un plus de ética.
APÉNDICE: CONTROVERSIA Y DISTINCIONES SOBRE MORAL, ETICA, DERECHO...
Hay una diferencia entre la Moral (costumbres observadas por la comunidad) y la Ética (construcción intelectual organizada sobre las costumbres morales): a veces se confunden los dos términos, aunque sea una confusión no relevante ahora, pues en este texto se utilizan los dos términos como equivalentes... / La diferencia entre Moral-Etica y Derecho, ésta sí es relevante... / La controversia del Derecho como un fin o como un medio, tiene que ver con lo anterior, pues hay quien defiende el Derecho como 'el brazo armado de la ética', es decir, como si el Derecho debiera ser la concreción en normas obligatorias de las normas éticas, como si el Derecho no fuera sino una suerte de transcripción imperativa y obligada de los valores morales; con lo cual, el Derecho sería un medio, pero un medio para que se cumpliera la Moral-Etica; otras opiniones, en cambio, defenderían que el Derecho es un fin por sí mismo
- Hay una frase histórica al respecto, del jurisconsulto romano Paulo: "Non omne quod licet honestum est" (no todo lo que es lícito es honesto).
- Una monografía sobre Etica y Moral aquí
- Un estudio sobre Moral y Derecho, también aquí
- Comentarios interesantes y actuales sobre Moral y Derecho en el ámbito anglosajón (Dworkin, Hart, Rawls, Rorty...) aquí
- Un catedrático de Filosofía del Derecho opinando sobre Moral y Justicia aquí
2) Normas jurídicas y reglas del trato social.
Se llaman reglas del trato social a determinadas pautas de conducta a las que de ordinario se sujetan los hombres en sus relaciones con los demás miembros del grupo (vestimos, saludamos....).
Si estos usos fueran habituales modos de obrar, es decir, no fueran normas, no se plantearía la necesidad de diferenciarlas de las jurídicas. Se afirma que son normas porque generan en el sujeto una obligación (en ocasiones es muy molesto tener que ponerse una corbata), pero lo hacemos porque somos conscientes de que debemos hacerlo, de que estamos obligado a ello.
Las normas jurídicas, excepto las consuetudinarias (aquellas sedimentadas por el uso y la costumbre) han sido promulgadas por el legislador, en tanto que las reglas del trato social han nacido de modo espontáneo, no atribuibles a nadie en especial, sino a la generalidad del grupo.
Las normas jurídicas señalan siempre la sanción concreta que recaerá sobre quien las incumpla. El quebrantamiento de un uso social acarrea también sanción, pero ésta es difusa, pues suele consistir en la descalificación por el grupo del infractor (la gente le hace vacío, le rechaza...), y no está cuantificada, ya que unas veces el rechazo es mayor o menor.
Las normas jurídicas se aplican siempre, quiera o no el obligado, en tanto que los usos sociales carecen de esa imperatividad, de modo que si un sujeto se decide a incumplirlos, arrastrando las consecuencias que de ello se derive, y sin importarle lo que de él pueda opinarse, nadie puede forzarle a comportarse de acuerdo con los usos sociales.
- Curiosidades sobre normas que aparentemente deberían ser sólo 'normas sociales' y sin embargo tienen rango jurídico (como por ejemplo, que en Francia no se pueda llamar a un cerdo "Napoleón", so pena de inclumplir la ley, etc.) aquí
3) Reflexión final: sobre el Derecho Natural.
En las discusiones, polémicas y controversias sobre qué es derecho y que és moral, y qué valoración social o ética tienen determinadas normas, si son o no jurídicas, etc., entran de lleno las consideraciones de teóricos, intelectuales y pensadores del llamado Derecho Natural (iusnaturalismo), como las que se citan en el apartado anterior, o las que se añaden en el "Tema Libre" de este bloque de la asignatura.
Puede decirse, como se ha expuesto, que el Derecho no siempre coincide con preceptos morales o éticos; aunque una de las ocasiones en que sí lo hace y muy claramente -en países de la civilización occidental- es en la defensa de los llamados 'derechos fundamentales del hombre', cuyo estudio constituye una de las parcelas más significativas del Derecho Natural.
Por tanto, en la observación de los preceptos del llamado Derecho Natural, coinciden muy estrechamente Derecho y Ética; y en este sentido sí que el Derecho sería un medio para que prosperen ciertos principios de la Ética (la preservación de los derechos fundamentales del hombre)
Así, en el contexto de los países occidentales al menos, puede hacerse esta reflexión final (A y B):
A - Considerando el Derecho como fenómeno global y completo (en sus diversas facetas de derecho positivo normativo, de guía de la justicia, de dispositivo socio-cultural...), el Derecho NO coincide necesariamente con la Etica o la Moral. El Derecho tiene por objeto la organización de la sociedad en función de criterios y valores diversos, entre ellos, los morales o éticos...
B - Considerando el Derecho en una faceta muy parcial y concreta, el estudio del llamado 'Derecho Natural' (uno entre tantos, en los campos disciplinares de la ciencia jurídica), puede decirse que el Derecho y la Ética se relacionan directamente, y llegan a corresponderse, a costa de que el derecho -en este campo- se involucre de lleno en el debate ético. Y en esta faceta, la del 'Derecho Natural', hay que considerar principalmente las Declaraciones de Derechos Humanos o derechos fundamentales del hombre, entre las que destacan cinco documentos históricos.
Ver los 5 "Documentos Básicos de los Derechos Humanos" aquí.
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PRACTICA
* Discusión jurídica del caso de 'Los Exploradores de Cavernas':
Se trata de un caso teórico donde se dirime si el propósito del derecho es el de defender el derecho positivo o el derecho natural, o si el fundamento del derecho es la voluntad humana contingente y en un contexto determinado... En el caso se presentan a debate razonamientos morales (¿la ley emana de la ética?) y jurídicos (¿la ley emana de la razón?), etc. Más detalles aquí
- Descripción básica y posiciones teóricas aquí
- El 'caso de las cavernas' y el 'caso del globo' aquí
TEMA 2 - ¿CÓMO ES EL DERECHO?
INTRODUCCIÓN
DESCRIPCION DEL DERECHO OBJETIVO
· Generalidad
· Imperatividad
· Alteridad
· Coercibilidad
DESCRIPCION DEL DERECHO SUBJETIVO
· Los elementos del derecho subjetivo
· El contenido del derecho subjetivo
· Clases de derechos subjetivos
· Los sujetos del derecho
· La persona como sujeto del derecho
· El objeto del derecho subjetivo
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INTRODUCCIÓN / DEFINICIÓN-DESCRIPCIÓN DEL DERECHO
Con anterioridad se ha intentado ofrecer una definición de Derecho, pero una cosa es definir y otra describir. Cuando definimos, investigamos qué es; sin embargo, cuando describimos, decimos cómo es.
- Ejemplo de una definición del hombre: animal racional.
- Ejemplo de una descripción
del hombre: animal bípedo y mamífero.
En términos filosóficos, la definición atiende a lo esencial; en cambio, la descripción atiende a lo existencial o fenoménico.
A partir de esta pauta, seguidamente se aborda la descripción de lo jurídico desde una doble perspectiva:
-
el Derecho Objetivo (acercándonos a su esencia), y
-
el Derecho Subjetivo (acercándonos a sus características descriptivas)
EL DERECHO OBJETIVO
La doctrina (o conjunto de autores que escriben y publican sobre Derecho) en la actualidad no es unánime a la hora de determinar cuáles son las características del Derecho Objetivo, por lo que la exposición que sigue se limita a aquellas características en las que suele haber mayor unanimidad
La Generalidad
Por ‘generalidad’ debe entenderse aquel carácter del Derecho en virtud del cual éste se manifiesta por encima y con independencia de los casos particulares de la realidad misma. ¿Cuántas compraventas o matrimonios se realizan? Es obvio que el Derecho no puede regular de modo particularizado cada uno de estos actos, sino que elevándose sobre lo singular, regula lo abstracto, en general, la compraventa y el matrimonio, aplicándose sus disposiciones a todas las relaciones de estos tipos que se vayan produciendo.
Por decirlo de un modo gráfico, el Derecho regula una serie de “tipos” o personas jurídicas abstractas, a cada uno de los cuales le atribuye unas facultades y unos deberes. Cuando en la vida real una persona concreta se inviste de uno de esos tipos, se subsume a él, siéndole de aplicación, de modo personal y particularizado, aquellas obligaciones que de manera generalizada la norma asigna al "tipo".
Para que la generalidad sea efectiva, es decir para que la norma general pueda aplicarse a los casos particulares, es necesario que la conducta que ella contempla responda a lo que podría llamarse actividad ordinaria o corriente o "media" del grupo. El Derecho, así, en "el cálculo de su generalidad" ha de tener en cuenta la experiencia social.
Ejemplo: la mayoría de edad a los 18 años (en el ordenamiento jurídico español).
Cuando un ordenamiento jurídico fija la mayoría de edad en los 18 años, es porque esa es la edad, al menos en el contexto social para el que se dicta la norma, el hombre es capaz de dirigirse por sí mismo. Probablemente habrá casos precoces en los que el individuo, antes de dicha edad, posea una madurez autosuficiente para su autogobierno, y habrá otros casos en que, por el contrario, haya individuos con una mentalidad atrasada; pero uno y otro supuesto constituyen excepciones minoritarias, y no impiden afirmar que, por lo general, los 18 años se alcanza una edad en que las personas adquieren capacidad suficiente para regir sus actos de modo responsable.
La Imperatividad
El Derecho se propone ordenar de manera determinada las relaciones sociales, por lo que se comprende que su realización podría quedar al antojo de los particulares que quisieran o no dar cumplimiento a las normas. Una sociedad en la que la eficacia del Derecho dependiese de la buena voluntad de los ciudadanos sería imposible. Es necesario pues que las voluntades particulares estén obligadas por el Derecho, lo que sólo se logrará si este está investido de imperium. Si es un auténtico mandato en sentido pleno, posee imperatividad. El mandato jurídico no pide, no ruega, no aconseja, sino que llanamente manda, ordena.
Pero hay que establecer como ‘manda’ el Derecho. Porque un mandato en términos generales es la manifestación de una voluntad dirigida a otro. Si decimos a un amigo “dáme ese libro”, estamos formulando un mandato, pero tanto nosotros como el que lo recibe sabemos que sólo se cumplirá si el quiere, ya que no está obligado a entregarme el libro; lo que nos lleva a afirmar que tal mandato no tiene imperatividad. En cambio el mandato del Derecho es un mandato con carácter especialmente imperativo, porque está formulado por quien tiene autoridad para ello, y dirigido a quienes se hallan vinculados por una relación de obediencia.
Los mandatos imperativos del Derecho se refieren siempre a conductas (bien mandándolas, bien prohibiéndolas) por lo que un precepto que no haga referencia a un comportamiento, que no manda ni prohíbe nada no parece propiamente un precepto jurídico, aunque se halle inserto en un texto legal. Tal como sucede en las llamada normas de organización (un enunciado típicamente organizativo, presente en la CE: “Madrid es la capital del Estado”; si alguien lo niega, no incurre en una infracción legal…)
Pero puede haber imperatividad sin Derecho
En el orden del lenguaje, efectivamente, puede haber mandatos imperativos, pero que no involucren conductas o comportamientos de carácter jurídico, como es el caso del lenguaje llamado 'performativo i ilocucionario' (Ejemplo, el presidente de una asamblea dice en el inicio de la reunión: "se abre la sesión"; y en el momento en que lo dice, la sesión se abre, y empieza el acto...); en este tipo de lenguaje también suelen haber expresiones imperativas, pero no hay mandato jurídico, no hay presencia del Derecho.
La Alteridad
Se entiende por alteridad aquel carácter en virtud del cual el Derecho sólo se proyecta sobre relaciones establecidas entre dos o más sujetos, es decir cuando la acción de un sujeto está realizada respecto de otro. Carecería de toda lógica un Derecho dictado para Robinson Crusoe en su isla.
El Derecho se manifiesta en el seno de la vida social. Hay por tanto una conexión entre Derecho y sociedad, y sin ésta no puede existir aquél.
Es igualmente válida la afirmación de que la sociedad no puede existir sin Derecho, hasta el punto que algún autor ha afirmado que la vida social tiene una estructura normativa, es decir, jurídica. No se tiene conocimiento de ningun grupo social que no haya estado regido por alguna norma de Derecho. En las sociedades primitivas, por ejemplo, el Derecho existe: tienen un ordenamiento primario y básico (una semilla jurídica que a través del tiempo, habitualmente se desarrolla y adquiere una mayor complejidad)
La Coercibilidad
Es la propiedad que tiene el Derecho de poder imponer siempre su cumplimiento recurriendo incluso a la fuerza, si es necesario. El Derecho debe cumplirse siempre de modo espontáneo -cuando el obligado se aviene a ello-, o bien de modo forzado, coactivo -en caso contrario-.
La coercibilidad es una propiedad ligada a la imperatividad.
El Derecho por tanto necesita de la fuerza para imponerse llegado el caso, y para ello ha de contar con recursos eficaces que le permitan llevar a cabo esa imposición.
La imposición del elemento “fuerza” como nota característica del Derecho puede despertar algún escrúpulo. Entre los rasgos más destacados del Derecho se encuentra el haber constituido un elemento civilizador, gracias al cual se ha ido sustituyendo la imperio de la fuerza por el triunfo de la razón y la justicia ¿Cómo entonces pretende relacionarse fuerza y Derecho? Hay que descartar esta deshonra falsamente "primitivista" presentando a la fuerza como algo intrínsecamente malo, pues la fuerza en sí misma es moralmente neutra, no es “buena” ni “mala”. Lo que cabe juzgar es el empleo de la fuerza que se lleve a cabo: dicho empleo es el que puede ser bueno o malo.
Cuando nos referimos a la fuerza del Derecho no nos referimos por tanto a la mera fuerza física del hombre. Cuando se declara que el Derecho es coactivo, lo es en relación a la fuerza singular que ejerce el Estado, de manera que cualquiera sabe de antemano cual es su medida y hasta dónde puede llegar, ya que se trata de una fuerza tal que el Estado no la lleva a cabo de modo incontrolado, sino con sujección a unas normas que regulan su ejercicio.
El problema conceptual que se plantea es si la fuerza resulta ser, o no, un elemento esencial del Derecho, es decir, si es algo que acompaña siempre al Derecho, o bien es un factor no esencial del mismo.
Por una parte, es necesario que el Derecho cuente con la fuerza suficiente para imponerse a quienes se nieguen a su cumplimiento. Por otra parte, el Derecho es observado espontáneamente por los ciudadanos en múltiples ocasiones, lo cual contradice la idea de que la fuerza haya de estar siempre presente. Parecen existir ciertas obligaciones cuyo cumplimiento jamás puede exigirse por la fuerza.
Explicación del problema con un ejemplo
Contratamos a un cirujano para una operación, y éste, arribado el momento -ya en el quirófano-, se niega a operar. ¿Puede ser obligado por la fuerza a cumplir su deber jurídico?. Se le podrá demandar y se podrá reclamar al juez que le condene a pagar una indemnización (y el colegio profesional de médicos está capacitado para ponerle una sanción deontológica), pero lo cierto es que la obligación que contrajo, como tal, no habrá tenido cumplimiento "forzoso".
Para resolver este dilema, se ha subrayado la distinción entre coacción y coercibilidad. Una resolución práctica del problema conceptual anterior sería el siguiente:
Coercibilidad no es lo mismo que Coacción
- Coacción es la imposición siempre forzosa y directa del Derecho
-
Coercibilidad es la posibilidad o potencialidad de la imposición.
(El Derecho se dicta imperativamente con pretensión absoluta de efectividad. Si se obtiene cumplimiento espontáneo, la fuerza no aparece por ninguna parte, puesto que no es necesaria. Pero si se manifiesta una voluntad rebelde al cumplimiento, el Derecho recurre a la fuerza para doblegarla, y para conseguir que su mandato no sea puramente ficticio; es decir, utiliza la posibilidad que tiene siempre de imponerse forzosamente, bien exigiendo la realización de obligación jurídica, bien forzando al cumplimiento de una obligación sustitutoria)
[Discusión adicional: Tanto la coactividad como la coercibilidad del Derecho están garantizadas por la existencia del Estado (ver más adelante la entrada 'Derecho Político') y dicha garantía es interpretada como una nota íntima del Derecho por autores que, desde posiciones culturales, niegan por ejemplo la juridicidad del Tribunal Internacional de La Haya (ver más adelante la entrada 'ONU' y su composición), como es el caso del intelectual y filósofo Tzvetan Todorov en su obra "Los enemigos íntimos de la democracia". Alega Todorov que el Tribunal de La Haya no puede dictaminar "en el aire", sin el respaldo de un estado mundial; y lo mismo dice de la legitimidad de muchos mandatos de la ONU, que en su opinión han permitido dar cobertura a recientes guerras que él llama "neocolonialistas"...]
EL DERECHO SUBJETIVO
Los elementos del derecho subjetivo. Su concepto
El primer dato que se descubre al analizar el derecho subjetivo es que se trata de una facultad, una posibilidad de obrar que dispone el sujeto. Pero decir facultad es decir al mismo tiempo “poder”, pues cuando se afirma que uno tiene derecho a tal cosa, lo que se está expresando es que ostenta la facultad de hacerla, que puede hacerla. De aquí resulta una importante consecuencia; que el poder no es exclusivo del Estado, sino que también se manifiesta en los particulares a través del derecho subjetivo. Se trata de un poder diferente, pero no deja de ser poder.
La consideración del derecho subjetivo como poder tiene una consecuencia inmediata: para que exista tiene que considerarse dos sujetos (alteridad). ¿Qué sentido tiene que yo me considere acreedor sino hay deudor hacia mi?
De modo que encontramos dos elementos constitutivos del concepto de derecho subjetivo: la facultad y la obligación correspondiente. Esta correlación entre derecho y deber es absoluta sin excepción; frente a todo titular de un derecho subjetivo tiene que haber indefectiblemente alguien sobre el que se dirija el poder de aquél.
El deber u obligación puede revestir otras manifestaciones: -
Unas veces debe consistir en hacer algo; si yo tengo derecho a que se me pague algo, el obligado tiene el deber de pagar, es decir tiene que adoptar una posición activa.
-
Otras veces el deber jurídico consiste en un no hacer, en abstenerse de obrar, adoptando una posición de inactividad.
Un tercer elemento que entra en el concepto de derecho subjetivo es la norma sobre la que se basa siempre aquél. Pudiendo definir entonces el derecho subjetivo como la facultad atribuida por la norma a un sujeto.
El contenido del derecho subjetivo: disfrute y prestación
Son dos los ingredientes del derecho subjetivo:
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el disfrute
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la prestación En términos generales puede afirmarse que el disfrute constituye la perspectiva o espectativa interna del derecho subjetivo, mientras que la prestación se refiere a su proyección externa.
El término "disfrute" es suficientemente expresivo y alude a que el derecho proporciona a su titular el goce o satisfacción de poseerlo, con todas las ventajas que ello trae consigo. La prestación hace referencia a la proyección hacia fuera del derecho. El titular del derecho se dirige a otros pretendiendo y exigiendo de ellos una determinada conducta, que puede ser de hacer o de no hacer algo.
Ejemplo 1: derecho de propiedad vs. derecho de sufragio
El derecho de propiedad permite a su titular poseerla; usarla, obtener rendimientos, "disfrutarla". Sin embargo, esta noción de "disfrute" que resulta tan evidente, no lo es tanto en otros supuestos. En el derecho de sufragio, el disfrute se reduce al mero ejercicio del derecho (es decir, pretende que a un ciudadano le dejen votar en unas determinadas elecciones).
Ejemplo 2: derecho de crédito vs. derecho de propiedad
En un derecho de crédito, la pretensión es la dimensión más relevante. Al contrario, hay derechos, como el derecho de propiedad, en que la dimensión relevante es el disfrute, pasando a un segundo plano la pretensión, la cual sólo aparece en el supuesto de que alguien perturbe la citada propiedad; y será entonces cuando el titular se dirija a aquél pretendiéndole o exigiéndole que se abstenga de tal actitud.
Clasificación de los derechos subjetivos
Aunque el derecho subjetivo constituye una noción unitaria, pueden distinguirse diversas especies del mismo:
A) Una primera distinción en los derechos subjetivos puede hacerse entre los ‘derechos reales’ y los ‘derechos obligaciones’, según se ejerzan frente a sujetos indeterminados o determinados.
En los derechos reales, que son los que se proyectan sobre las cosas, el sujeto obligado está indeterminado, en el sentido de que puede ser cualquier miembro del grupo social: por ejemplo, el derecho a la propiedad de una cosa exige de todos en general que no se perturbe la relación del propietario con la cosa considerada (en Derecho Romano se decía que tales derechos se ejercían frente a todos).
En cambio, en los derechos obligacionales, en relación a la persona sobre la que recae el deber correspondiente, el derecho está desde un principio perfectamente individualizado: por ejemplo, el titular de un derecho de crédito sabe desde un principio quien es el deudor.
B) Últimamente existe otra distinción, una diversificación más moderna en la clasificación de los derechos subjetivos, atendiendo al grado de intervención de la voluntad del titular.
- Los derechos de libertad que son aquellos en los que el poder o facultad del derecho se ejerce con las prácticas de actos que éste puede realizar libremente. Entran en esta categoría los derechos reales. En este tipo de derechos la voluntad del titular tiene escasa relevancia. Por ejemplo, tratándose del derecho a la propiedad, si es perturbado, será el Estado a través de sus órganos jurisdiccionales el que reaccione contra el infractor, tomando a su cargo la exigencia del cumplimiento de la obligación.
- Los derechos de pretensión, en los que la voluntad del titular es decisiva a la hora de exigir su efectividad. El titular de un derecho de crédito tiene una pretensión o exigencia frente al deudor. Este se corresponde con lo definido como derechos obligacionales.
- Los derechos de modificación jurídica, que son aquellos que confieren al titular la posibilidad de dar nacimiento a nuevas situaciones o relaciones jurídicas y modificar o extinguir las existentes. El dueño de una cosa tiene derecho a venderla, con lo que extingue -desapareciendo de su patrimonio- el derecho de propiedad. El testador tiene derecho a elegir el destino de sus bienes. En todos estos casos el ejercicio del derecho produce una modificación en la esfera jurídica del titular. Aquí la voluntad del titular alcanza el grado máximo, aunque no quiere decir que sea absoluta, ya que en cualquier caso habrá de moverse dentro del marco legalmente constituido. El testador verá limitada su voluntad por lo establecido en el C.C. acerca de la legítima de ciertos herederos.
Los sujetos del derecho
Se entiende por sujeto del Derecho el titular del mismo. Pero como frente a un titular hay un obligado, se denomina al titular ‘sujeto activo’, y al que soporta el deber jurídico correlativo, ‘sujeto pasivo’.
Sólo el hombre es posible centro de interpretación jurídica. Por lo que todo hombre es sujeto de derechos, activo o pasivo. Esta afirmación es hoy universalmente aceptada, no como en el derecho de la antigüedad, en que existían categorías de hombres excluidos de la esfera jurídica: los esclavos, los extranjeros...
Aunque el derecho subjetivo se concibe como una facultad del sujeto, se sostiene por algunos autores la posibilidad de que existan derechos sin sujetos. Como ejemplo tenemos la 'herencia yacente', o 'el título al portador' abandonado. Yacente es la masa hereditaria cuando aún no hay heredero por la razón que sea.
Las tesis actuales se inclinan más por la solución de que en estos casos hay un titular, si bien es indeterminado temporalmente.
La persona como sujeto del derecho subjetivo
En terminología jurídica el sujeto del derecho suele denominarse persona, por lo que se establece el siguiente principio: toda persona es sujeto de derecho.
La palabra persona tiene un curioso origen. En latín (derivándose del griego), ‘persona’ era la manera de llamar a la careta, a la máscara que para distinguirse en el teatro los actores portaban. En un proceso de evolución histórica , la palabra ‘persona’ pasó, de designar sólo la careta, a designar también al actor que la portaba, y después al hombre en general. Actualmente, este es el concepto en lenguaje coloquial, donde con el término ‘persona’ nos referimos a un miembro de la sociedad.
Pero en el terreno jurídico, ‘persona’ no se identifica con hombre, sino con sujeto de derechos, de modo que para los juristas el termino en cuestión no hace referencia sólo al hombre en singular, sino a otros entes supraindividuales a los que el ordenamiento jurídico atribuye igualmente la titularidad de derechos y obligaciones.
En Derecho hay, por tanto, persona individual (A) y persona colectiva (B). La persona individual, también llamada persona física, coincide con el hombre.
A) Sobre las personas individuales o físicas
Todos los ordenamientos, ya desde el romano, establecen unas condiciones de hecho que han de cumplirse para que el Derecho reconozca la existencia de una “persona”, como la de que el feto viva un cierto tiempo, que en el Derecho Español es de 24 horas, con vida independiente de la madre, de modo que a efectos jurídicos si muriese antes de transcurrir ese tiempo, habrá sido por supuesto “hombre”, con lo que si alguien le mata, habrá cometido asesinato, ya que el Derecho considera como delito la muerte violenta de todo hombre, pero ese recién nacido no habrá llegado a ser “persona”.
La anterior distinción jurídica no es una sutileza o un leve matiz, ya que a veces puede acarrear importantes consecuencias. Ejemplo: un padre fallece durante la gestación de su hijo; con arreglo al Código Civil, el nacido heredará al padre premuerto, pero si el bebé muriese antes de las 24 horas, como no habrá adquirido la condición de “persona”, no puede ser sujeto de derechos. No puede por ello constituirse en heredero de su padre ni transmitir con su muerte -a su vez- derecho alguno a la madre, que sería en principio la sucesora legal, de vivir más de 24 horas. De modo que la fortuna del padre tiene uno u otro destino si el recién nacido muere a las 20 h, o bien a las 26 h. (pero hay que matizar las consecuencias de este ejemplo con las nuevas enmiendas al CC de la Ley num. 170 de 2013)
B) Junto a las personas físicas están las personas colectivas, llamadas también personas morales o personas jurídicas.
Se trata de entidades de carácter supraindividual, a las que el ordenamiento jurídico reconoce como posibles titulares de derechos y obligaciones, otorgándoles la condición de persona. Son de muy variada índole: corporaciones, fundaciones, asociaciones, etc.
Reflexión final
Aunque el derecho reconozca uno y otro tipo de persona (A y B), está claro que no puede haber identidad en el tratamiento que el ordenamiento dé a una y a otra. No sólo por su diferente estructura, sino también porque el conjunto de derechos de que puede ser titular la 'persona colectiva' tiene por necesidad que ser mas reducido que el de la 'persona física'. El conjunto de derechos eventualmente detentados por esta última es diverso: matrimonio, divorcio, herencia...
También se diferencian en cómo los dos tipos de ‘persona’ (A y B) entran en la vida el derecho. La persona física existe con el simple nacimiento del feto, siempre con la condición temporal antes mencionada (24 h), mientras que las personas jurídicas han de constituirse mediante una serie de actos formales regulados por las normas.
El objeto del derecho subjetivo
Se entiende por objeto del derecho subjetivo aquella realidad sobre la que éste se proyecta. Es la cosa sobre la que recae. En el lenguaje jurídico, la palabra “cosa” tiene un contenido muy amplio, de modo que comprende todas las realidades materiales, así como las inmateriales. Por ejemplo, cuando una accionista vende a otro su derecho a participar en una ampliación de capital; supuesto en el cual el objeto del derecho subjetivo es otro derecho.
Pero no toda realidad puede ser objeto del derecho, quedando excluida las siguientes:
- Los derechos inherentes a la propia condición humana, como los derechos fundamentales.
- Las realidades inaprensibles, como las estrellas, las nubes, no pueden ser objetos de derecho,.
- Aquellas cosas que por razón del respeto que inspiran o por su relación con la divinidad están fuera del tráfico jurídico, son las que los romanos llamaban res sacrae, cosas sagradas, que consideraban como res extra comercium, cosas fuera del comercio.
- Las cosas comunes como el aire, el agua del mar, etc., que no son susceptibles, por su naturaleza, de adscribirse al patrimonio de una persona. (Controversia: ¿el espacio radioeléctrico -concesión de frecuencias de telefonía móvil, TV, radio, etc.- pertenecería a este tipo de bienes?)
- El hombre que por su condición y dignidad es un ser con fines propios y por tanto no puede ser medio para otro, como sucedería siendo objeto del derecho de ese otro, de ahí la prescripción de la esclavitud.
FIN DE LA PRIMERA CLASE
